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Les formalités inhérentes à la cession d’entreprise

Choisir de racheter une entreprise plutôt que d’opter pour une création ex nihilo présente bien souvent de nombreux avantages. Parmi eux, se trouve en première ligne, et à l’évidence, l’existence d’une clientèle déjà constituée et acquise en même temps que l’entreprise convoitée. Mais ce n’est pas là le seul intérêt, puisqu’une entreprise existante bénéficie par ailleurs d’une réputation et d’un réseau qui sont des atouts non négligeables pour son développement en fonction du secteur d’activité considéré. L’ensemble de ces éléments sera ainsi pris en considération au moment du choix du type d’entreprise à acquérir. Mais après avoir résolu la question du type d’entreprise à acquérir et avant de déterminer le prix de vente de l’entreprise, qui relève de diverses méthodes d’évaluation, il est nécessaire de déterminer le mode d’acquisition le plus adapté puisque la cession d’entreprise, tel que nous l’avons déjà indiqué dans nos colonnes, peut en effet s’opérer de deux manières différentes :

  • par voie d’acquisition de fonds de commerce
  •  ou par voie de cession de droits sociaux.

Les formalités inhérentes à ces deux modes de cession d’entreprise (parfois lourdes et coûteuses) peuvent impacter le choix final du porteur de projet et méritent d’être explicitées de façon exhaustive.

Cinthia Marraud, juriste au sein du GIE GROUPE SOLENDI, et Marina Bertrel, Enseignant-chercheur à NEOMA Business School dressent ici un panorama de ces formalités obligatoires, qu’il s’agisse d’une cession d’entreprise par voie d’acquisition de fonds de commerce (I) ou de titres sociaux (II).

I. Les formalités inhérentes à la cession d’entreprise par voie d’acquisition de fonds de commerce

Le fonds de commerce est la propriété de l’entreprise. A ce titre, il peut être cédé par cette dernière, qu’elle soit une société commerciale ou une entreprise individuelle. Cette cession emporte la nécessité, pour l’acquéreur, de créer lui-même une entité juridique qui deviendra le nouveau propriétaire du fonds de commerce, sauf à ce qu’il dispose déjà d’une structure adaptée. Le coût de la création de cette entreprise doit ainsi également être pris en compte dans le choix de ce mode de cession.

A. Les formalités propres à l’acquisition du fonds de commerce

Le prix de cession du fonds de commerce a une importance non négligeable dans le coût des formalités consécutives à l’acquisition. Ce prix détermine en effet le droit dont devra s’acquitter le repreneur auprès du Trésor Public.

Une fois le choix de l’entreprise à acquérir effectué, et après accord sur le prix de cession, plusieurs étapes devront être franchies :

  • rédaction d’une promesse de cession de fonds de commerce, généralement stipulée sous diverses conditions suspensives, et notamment :
    • absence d’exercice du droit de préemption de la commune : pour cela, il convient d’adresser à la commune du lieu d’implantation du fonds de commerce 4 exemplaires de la déclaration de cession de fonds de commerce avec, en pièce jointe, une copie de l’acte. Cette déclaration permettra aux services municipaux de se prononcer sur l’exercice, ou non, de leur droit de préemption ;
    • intervention du bailleur à l’acte de cession : à noter que le bailleur ne peut s’opposer à la cession du fonds de commerce, sauf si certaines conditions de forme, imposées dans le bail, ne sont pas respectées, telles que la signature d’un acte notarié et non sous seing privé ; il convient donc d’adresser également au bailleur un courrier recommandé contenant invitation à concourir à l’acte, avec, en pièce jointe, une copie de la promesse de cession.
  • s’il s’agit d’une promesse unilatérale de vente (et non d’achat) : enregistrement de l’acte dans un délai de 10 jours à compter de sa signature, sous peine de nullité. Le coût de l’enregistrement s’élève à 125 €.
  • une fois les conditions suspensives de la promesse réalisées, rédaction et signature de l’acte de cession en au moins 3 exemplaires ; à compter de la date de signature, le prix ou la partie du prix payée comptant est séquestrée, c’est-à-dire qu’elle est remise entre les mains d’une personne autorisée à conserver les fonds jusqu’à l’expiration du délai légal d’opposition des créanciers ; le séquestre est ainsi chargé de procéder au règlement de ces derniers et de remettre le solde au cédant.
  • enregistrement des 5 exemplaires de l’acte auprès du Trésor public dans le mois suivant la signature. Les frais d’enregistrement sont  ainsi calculés :
    • un droit fixe minimum de 25 € si le prix de cession est inférieur à 23.000 €
    • 3 % du prix de cession pour la partie du prix comprise entre 23.000 € et 200.000 €
    • 5 % du prix de cession pour la partie du prix excédant 200.000 €, le montant de ce droit s’ajoutant au précédent.
      Exemple : un fonds de commerce est vendu 250.000 €. Le droit d’enregistrement s’élève à : 
      [(200.000 – 23.000) x 3 %] + [(250.000 -200.000) x 5%] = 7.810 €
  • publication de la cession dans un journal d’annonces légales habilité dans un délai de 15 joursà compter de la signature.
    N.B. : L’une des mentions obligations de cette annonce légale est la référence de l’enregistrement (date, numéro du bordereau, lieu d’enregistrement), de telle sorte que la formalité de l’enregistrement doit être réalisée non pas dans le délai d’un mois, mais dans un délai de quinze jours à compter de la signature.
  • éventuellement, il est, à ce moment, possible de se rapprocher du greffe du Tribunal de commerce afin de faire procéder à la publication de la cession au Bodacc. Cette publication peut également être demandée lors du dépôt de l’intégralité du dossier de formalité relatif à la création ou à la prise d’activité de l’entreprise.
    Cette seconde publication obligatoire fait courir le délai de 10 jours pendant lequel les créanciers du cédant peuvent faire opposition au prix de vente et, si leur créance est fondée, se faire payer par prélèvement sur le prix séquestré.

Les frais relatifs à l’acquisition du fonds de commerce dépendent essentiellement du prix de cession.
Le coût de la publication dépend quant à lui du journal dans lequel la parution est effectuée, et du nombre de lignes publiées.

B. Les formalités entourant l’acquisition du fonds de commerce

La création de l’entreprise du repreneur peut être réalisée soit concomitamment à l’achat du fonds, soit, en cas de création d’une société commerciale, préalablement à celui-ci.
 
Il appartient en tout état de cause au repreneur d’une entreprise de déterminer la forme sous laquelle il souhaite exercer son activité. Les formalités sont plus ou moins lourdes et onéreuses ; si la création est faite antérieurement à la cession, l’entreprise sera nécessairement déclarée sans activité dans un premier temps, la formalité de prise d’activité engendrant des coûts supplémentaires.

1° La création d’une entreprise individuelle

Forme d’entreprise la plus simple à créer, l’entreprise individuelle ne nécessite que très peu de formalités et le coût est modéré. Il faut noter que la création d’une entreprise individuelle sans activité est impossible. La formalité de création se fera donc plus ou moins concomitamment à l’achat du fonds ; si elle est effectuée préalablement à la date d’entrée en jouissance du fonds, une date indicative de prise d’activité devra être renseignée. Si cette date ne peut être respectée, une nouvelle formalité de modification de prise d’activité devra être enregistrée auprès du greffe (entre 102,16 € et 204,32 €).

En cas de création d’une entreprise individuelle, il faut et il suffit de fournir à la chambre des métiers ou la chambre de commerce les documents suivants :

  • formulaires P0 et TNS dûment complétés,
  • copie de l’acte d’achat dûment enregistré,
  • attestation de parution dans un journal d’annonces légales habilité ou copie du journal ayant publié la cession,
  • formulaire d’avis au Bodacc dûment complété,
  • déclaration de filiation et de non-condamnation,
  • copie de la pièce d’identité de l’entrepreneur.

Le coût de la formalité de création s’élève à :

  • Greffe : 138,10 €
  • Chambre des métiers, le cas échéant : 125 €

A noter également, lorsque l’activité relève de la chambre des métiers, l’obligation pour le repreneur d’effectuer un stage de préparation à l’installation (sauf cas de dispense), dont le coût s’élève à 250 €.

2° La création d’une société commerciale

Quelle que soit la forme adoptée, la création d’une société commerciale, même sans activité, requiert beaucoup plus de formalités que celle d’une entreprise individuelle. Il convient ainsi :

  • de rédiger et d’enregistrer les statuts de la société dont la rédaction devra être particulièrement soignée ; la formalité de l’enregistrement doit être effectuée dans le délai d’un mois à compter de la signature du contrat de société ;
  • d’ouvrir un compte de société sur lequel sera déposé le montant du capital social, qui ne sera débloqué que sur présentation de l’extrait Kbis.

Ces démarches accomplies, les documents suivants devront être transmis à la chambre de commerce ou des métiers, que la constitution s’effectue avec ou sans activité :

  • statuts originaux, datés, signés et enregistrés s’ils sont déposés plus d’un mois à compter de leur signature,
  • attestation de parution ou copie du journal dans lequel est parue l’annonce de constitution,
  • attestation de dépôt des fonds (sauf si le nom et l’adresse de la banque sont renseignés dans les statuts),
  • formulaires M0 et TNS,
  • copie de la pièce d’identité et attestation de non-condamnation et de filiation du ou des dirigeants.
  • si la société créée est une SAS : liste des souscripteurs ainsi que le procès-verbal d’Assemblée générale constitutive nommant les dirigeants, sauf si ces derniers ont été désignés dans les statuts.
  • si la société créée est une SA : procès-verbal de nomination du Président Directeur Général ou du Directeur Général.

Pour une constitution sans activité, il faudra également fournir une attestation de mise à disposition des murs signée du cédant du fonds de commerce, si le siège de la société est domicilié à l’adresse du fonds qui sera acquis, et non au domicile personnel du dirigeant.
Le coût de la formalité s’élève à :

  • Greffe : 83,96 €
  • Chambre des métiers, le cas échéant : 125 €

Le stage de préparation à l’installation est également obligatoire pour le dirigeant d’une société, sauf cas de dispense.

Une fois l’achat opéré, la prise d’activité de l’entreprise créée sans activité doit être notifiée au greffe. Il faudra en conséquence adresser à la chambre de commerce ou des métiers les documents suivants :

  • copie de l’acte de cession enregistré, 
  • attestation de parution ou la copie du journal d’annonces légales ayant publié la cession,
  • formulaire M2 dûment complété.

Le coût de la formalité de prise d’activité s’élève à 214,57 € (frais de publication au Bodacc compris).

Pour une constitution avec activité, il faudra joindre, outre les pièces ci-dessus visées :

  • la copie de l’acte d’achat enregistré,
  • l’attestation de parution ou la copie du journal ayant publié l’annonce de cession,
  • formulaire d’avis au Bodacc dûment complété.

Les frais de formalité de création d’une société commerciale avec acquisition de fonds de commerce s’élèvent à :

  • Greffe : 235, 82 € (frais de publication au Bodacc compris)
  • Chambre des métiers, le cas échéant : 125 €

II. Les formalités consécutives à la cession d’entreprise par voie d’acquisition de droits sociaux

La cession d’entreprise par voie d’acquisition de droits sociaux n’est envisageable que dans le cas où l’entreprise convoitée est exploitée sous forme de société. Dans cette hypothèse, le repreneur chaussera les bottes du vendeur : il acquerra la propriété de l’entreprise elle-même propriétaire du fonds de commerce. Il ne sera donc pas nécessaire de créer une nouvelle entité juridique.

A. Les formalités propres à la cession de droits sociaux

Le prix de cession des titres de société a également une importance non négligeable dans le coût des formalités consécutives à l’acquisition. Ce prix détermine en effet le droit dont devra s’acquitter le repreneur auprès du Trésor Public.

Une fois le choix de l’entreprise à acquérir effectué, et après accord sur le prix de cession des titres, les différentes étapes à suivre diffèrent selon qu’il s’agit de parts sociales ou d’actions.

Pour la cession de parts sociales, il convient :

  • soit de rédiger l’acte de cession de parts sociales, en au moins 4 exemplaires, soit de faire signer par le cédant et le cessionnaire le formulaire de cession de droits sociaux, en au moins 3 exemplaires ; en pratique, il conviendra de procéder par voie d’acte de cession, ce dernier étant requis par le greffe pour l’accomplissement des formalités ;
  • d’enregistrer les actes auprès du Trésor public dans le délai d’un mois à compter de la signature de l’acte de cession.

Le coût de l’enregistrement s’élève à 3 % du prix de cession avec un abattement de 23.000 € et un droit minimum de 25 €.
Exemple : une EURL dispose d’un capital de 100 €, divisé en 10 parts de 10 € chacune.
5 parts sont cédées au prix de 10.000 €. Le droit d’enregistrement s’élève à :
(5/10) x 23.000 =11.500 €
(10.000 – 11.500) x 3 % = - 45 € soit un droit fixe de 25 €

Pour la cession d’actions, la rédaction d’un acte de cession n’est pas non plus obligatoire et n’est pas généralement effectuée. En effet, l’une des caractéristiques des sociétés par actions est de faciliter les cessions ; les parties optent ainsi dans la très grande majorité des cas pour des formalités de cession simplifiées. Le plus souvent, il suffira ainsi :

  • de faire signer par le cédant et le cessionnaire au moins 3 exemplaires du formulaire Cerfa n°2759 de cession de droits sociaux dûment complété,
  • de faire enregistrer les Cerfa auprès du Trésor public dans le délai d’un mois à compter de la date de cession renseignée en haut du document.

Depuis le 1er août 2012, le coût de l’enregistrement s’élève à 0,1 % du prix de cession, sans aucun abattement. Pour les sociétés à prépondérance immobilière et les SCI, le droit à acquitter est de 5 %.
Exemple : l’actionnaire d’une SA cède 75 titres de 15 € chacun, au prix de 75.000 €. Le droit d’enregistrement s’élève à :
75.000 x 0,1 % = 75 €

B. Les formalités entourant la cession de droits sociaux

La cession de droits sociaux doit parfois être précédée de certaines formalités relatives à l’agrément, tant dans la SARL que dans les sociétés par actions, tandis que, postérieurement à la cession proprement dite, un certain nombre de documents doivent être établis et communiqués.

1° L’agrément préalable du cessionnaire

Pour la SARL : la cession de parts sociales est soumise aux stipulations des statuts qui doivent au moins respecter les dispositions de l’article L.223-14 du Code de commerce. Dans tous les cas, un agrément préalable de l’Assemblée générale doit être sollicité.
Le gérant en exercice convoquera donc une Assemblée générale à fin :

  • d’approbation des cessions à intervenir et d’agrément des nouveaux associés,
  • de modification du ou des articles des statuts indiquant la réparation du capital et/ou des parts sociales.

Pour les sociétés par actions : concernant la société anonyme non cotée, à l’inverse de ce qui existe pour la SARL, le Code de commerce n’impose pas l’agrément des nouveaux actionnaires, mais offre la possibilité d’inclure dans les statuts une clause d’agrément. Lorsqu’une telle clause est contenue dans le pacte social, les dispositions de l’article L.228-24 s’appliquent :

  • notification à la société du projet de cession,
  • en l’absence de notification négative ou de réponse dans le délai de 3 mois à compter de l’information de la société, l’agrément est réputé avoir été donné.

En pratique, c’est le Conseil d’administration ou de surveillance qui est le plus souvent compétent pour agréer les nouveaux actionnaires. La compétence peut également avoir été donnée à l’Assemblée générale ordinaire ou extraordinaire. Quel que soit l’organe compétent, ce dernier sera convoqué afin de se prononcer sur le projet de cession d’actions.
Pour la société par actions simplifiée, ce sont les statuts qui déterminent les conditions dans lesquelles l’agrément doit être sollicité et obtenu ; il convient donc de s’en référer au contrat de société.

2° Les formalités d’opposition aux tiers de l’acquisition de droits sociaux

Les formalités d’opposition aux tiers d’acquisition des droits sociaux diffèrent, selon qu’il s’agisse de titres de SARL ou de société par actions.

Pour la SARL : une fois la modification des statuts approuvée par l’Assemblée générale, et après signature des actes de cession, il conviendra de procéder en pratique à la mise à jour des nouveaux statuts, qui devront être certifiés conformes par le gérant.
Seront ensuite transmis au greffe, s’il n’y a pas d’autre acte que la cession de parts à déposer :

  • un exemplaire de chaque acte de parts sociales enregistré,
  • un exemplaire des statuts mis à jour,
  • un exemplaire du procès-verbal d’Assemblée générale ou d’un extrait dudit procès-verbal, certifié conforme par le gérant,

Si d’autres modifications doivent être déposées, et notamment en cas de changement de gérant, les pièces propres à chaque modification devront également être déposées en un exemplaire.

Les frais de formalité auprès du greffe s’élèvent à 19,01 € par acte de cession déposé. Si d’autres modifications sont déposées, c’est le prix de la formalité le plus élevé qui s’appliquera.

Pour la société par actions : la transmission des pièces auprès du greffe du Tribunal de commerce n’est pas nécessaire. En effet, la cession des titres est matérialisée non seulement par le formulaire Cerfa dûment enregistré, mais également par l’inscription au compte du bénéficiaire du mouvement de titres, sans autre formalité. Il faut et il suffira donc de compléter le registre de mouvement des titres.

Cinthia Marraud, Juriste au sein du GIE GROUPE SOLENDI et Marina Bertrel, Enseignant-chercheur à NEOMA Business School.

Article diffusé sur AgoraBiz.com


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