analyse

Intérêt de l'acte authentique notarié dans les transmissions d'entreprises

Il est utile d’expliquer d’abord, dans une première partie, l’intérêt de l’acte authentique notarié dans la pratique du droit des affaires d’une façon générale (intérêt qui tient principalement à sa force exécutoire), puis d’appliquer ce raisonnement, dans une seconde partie, au domaine particulier des transmissions d’entreprises.  Cet avantage exceptionnel de l’acte notarié qu’est sa force exécutoire conduit, nous le verrons, à conseiller, même lorsque l’avocat tient la plume et rédige un acte de vente sous seing privé (SSP), de prévoir une clause de dépôt de cet acte SSP au rang des minutes d’un notaire pour pouvoir en obtenir une exécution forcée sans avoir besoin recourir au juge. 

I. Intérêt de l’intérêt de l’acte notarié dans la pratique du droit des affaires d’une façon générale: la force exécutoire

Rappelons, en quelques mots, le rôle souvent mal connu des notaires. Selon l’article 1er de l’ordonnance du 2 novembre 1945, les notaires sont "des officiers publics, établis pour recevoir tous les actes et contrats, auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et des expéditions".

Leur fonction consiste donc à recueillir l’accord des parties pour conférer aux « actes et contrats »l’authenticité et une valeur probante quasi-irréfragable. Les notaires partagent avec certaines personnes morales de droit public cette prérogative d’établir des actes dits « authentiques ». Indépendamment de cette fonction d’authentification, le notaire français est aussi un juriste tenu à un devoir de conseil  absolu, car les actes authentiques notariés sont dotés d’une force exécutoire, au même titre que les décisions de justice. Là est leur principal avantage. « La loi est ce que nous écrivons» 1, constitue l’un des adages du notariat, en raison de la nature de l’acte authentique notarié. Cela a pour corollaire que pèse sur le notaire une lourde responsabilité, qui est assortie d’une large couverture d’assurance de responsabilité civile professionnelle. La formation générale des notaires les amène à pouvoir traiter de nombreux cas juridiques, car leur domaine de compétence est en principe sans limite, ce qui leur permet d’avoir une expertise juridique et fiscale pluri disciplinaire et globale, à laquelle s’ajoute le souci de sécurité juridique et de traçabilité des transactions.

Nous présenterons d’abord les caractéristiques de l’acte authentique notarié (dont sa force exécutoire), puis approfondirons la portée de cette force exécutoire.  

A. Caractéristiques de l’acte authentique notarié

1) Le formalisme  

Un acte authentique est un acte reçu par un notaire devant lequel les parties comparaissent en personne ou par leur représentant.

La notaire doit s’assurer de leur consentement libre et éclairé et de leur compréhension de la convention régularisée devant lui.  A partir de 2009, l’acte notarié pourra être reçu par voie électronique.

Mais le notaire peut aussi transformer un acte sous seing privé en acte authentique.

Pour cela, les parties à l’acte sous seing privé doivent comparaître devant le notaire et réitérer devant lui, le caractère original de la convention, ainsi que celui de leurs signatures.

Le notaire établit un acte de dépôt de l’acte sous seing privé et enregistre les déclarations des parties sur le caractère original de celui-ci.

Le dépôt avec reconnaissance d’écritures et de signatures produit les mêmes effets qu’un acte authentique. Notamment il génère le devoir de conseil du notaire et l’application du tarif, dans la mesure où l’acte entre dans le champ d’application des actes tarifés.

En pratique pour éviter de faire comparaître les parties devant le notaire, les parties peuvent se donner dans le corps de l’acte sous seing privé, un mandat d’intérêt commun permettant d’effectuer le dépôt d’un original de la convention au rang des minutes d’un notaire, dans les conditions susvisées.

Ceci est un avantage considérable, car cette façon de procéder évite aux parties d’avoir à comparaître devant le notaire, sous réserve que l’acte sous seing privé soit irréprochable, compte tenu du devoir de conseil du notaire.

2) La force exécutoire

L’acte authentique notarié a une force probatoire quasi incontestable (il a dans notre système juridique, le plus fort degré de preuve) et ne nécessite pas obligatoirement son enregistrement obligatoire auprès de l’Administration fiscale, s’il ne constate pas un transfert de propriété de biens. Il est doté aussi d’une force exécutoire, c’est-à-dire, qu’aucune décision de justice n’est obligatoire pour contraindre le débiteur récalcitrant à s’exécuter.

En effet,   la nécessité d’avoir un titre exécutoire, repose sur le double fondement de l’article 502 du Code de Procédure Civile2 et de l’article 2 de la loi du 9 juillet 19913 sur les voies d’exécution, car sans être doté de celle-ci, l’acte est privé de tous effets juridiques.

La force exécutoire de l’acte notarié est affirmée depuis la loi du 25 ventôse an XI, en sonarticle 19, qui dispose: "Tous actes notariés feront foi en justice et seront exécutoires dans toute l’étendue de la République".

L’article 3-4° de la loi du 9 juillet 1991 reconnaît parmi les titres exécutoires, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire.

Pour délimiter le domaine des titres exécutoires,  il convient de revenir sur les conditions  édictées par l’article 2 de la loi du 9 juillet 1991. Ces conditions définissent les qualités que doit nécessairement présenter la créance constatée par le titre exécutoire.

a- L’acte doit tout d’abord constater une créance certaine. Cette condition sera inhérente à l’acte notarié en raison essentiellement de l’apparence de régularité dont il bénéficie.

b- Aux termes des dispositions de l’article 4 de la loi du 9 juillet 1991, la créance doit par ailleurs être liquide. Une créance est liquide lorsqu’elle est évaluée en argent ou lorsque le titre contient tous les éléments permettant son évaluation.

c- Enfin, la créance doit être exigible, c’est-à-dire  qu’elle doit pouvoir être réclamée dès l’échéance du terme. A cet effet, l’acte notarié pourra comporter une clause de déchéance du terme ou une clause résolutoire.

Le formalisme de la délivrance d’une copie exécutoire par un notaire est régi par le décret n°71-941 du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires et modifié par le décret n°2005-973 du 10 août 2005. La copie exécutoire est définie comme la copie authentique qui se termine par la même formule que les jugements des tribunaux.4

Malgré la formule utilisée par les notaires dans des termes généraux, il ne paraît pas possible à la lumière de la réforme opérée par la loi du 9 juillet 1991 sur les voies d’exécution de se servir d’un titre exécutoire notarié pour expulser  un locataire, celui-ci étant réservé au seul recouvrement de sommes d’argent.

3) Le titre exécutoire européen

Depuis les règlements (CE) numéro 44/2001 du 22 décembre 2000 (BRUXELLES I) et numéro 805/2004 du 21 avril 2004, l’acte authentique notarié a un champ d’action européen, sans qu’il soit nécessaire de revenir à une procédure  judiciaire d’exequatur, celle-ci étant assurée par la profession.

B. Portée de la force exécutoire d’un acte authentique notarié

Le titre notarié peut servir de fondement à des mesures d’exécution forcée (1) ou à des mesures conservatoires (2). Il n’exclut pas totalement la compétence du juge de l’exécution (3).

1) Les mesures d’exécution forcée

La loi du 9 juillet 1991 qui a réformé les voies d’exécution a considérablement accru l’intérêt de l’acte authentique dans le domaine des voies d’exécution : le titre authentique est désormais exécutoire immédiatement sans devoir au préalable faire l’objet d’une instance en validité. Il permet de pratiquer une saisie dont la nature et les effets varieront suivant l’objet de la saisie : saisie-attribution (a), saisie-vente des biens corporels (b) ou de droits sociaux (c) ou saisie immobilière (d).

a) La saisie-attribution

Le créancier muni d’un titre exécutoire peut faire pratiquer sans délai une saisie-attribution (saisie par le créancier des créances de sommes d’argent de son débiteur entre les mains d’un tiers, par exemple une banque). La saisie-attribution emporte attribution immédiate de la créance saisie au profit du saisissant, sans qu’il ne soit nécessaire d’attendre l’obtention d’une décision de justice.

b) La saisie-vente de biens meubles corporels

Quand la saisie porte sur un bien meuble corporel, le recouvrement de la créance passera par la voie d’une saisie-vente. Elle se déroule de la manière suivante : le créancier adresse un commandement de payer au débiteur. Après un délai de huit jours au minimum, il est dressé procès-verbal de la saisie et inventaire des meubles saisis là où ils se trouvent. L’huissier procède ensuite à la vérification de la consistance des biens saisis. Un mois au plus tôt après la saisie (si elle a été pratiquée entre les mains du débiteur) ou de sa notification au débiteur (si elle a été pratiquée entre les mains d’un tiers), il est procédé à la vente aux enchères publiques des biens saisis par l’officier ministériel.

c) La saisie-vente de droits sociaux

La saisie-vente de droits sociaux, proche de la saisie-vente de droit commun, connaît certaines spécificités.

Sont insaisissables :

- les droits sociaux grevés d’une clause d’inaliénabilité car l’action en mainlevée de cette clause est exclusivement attachée à la personne du donataire ou du légataire. Si une procédure collective est ouverte contre ces derniers, le liquidateur ne pourra pas requérir la mainlevée de la clause (Civ. 1ère, 4 juillet 2006, JCP éd. G 2007, n° 7, I, 113), 
- les actions que les statuts d’une SAS (CCom., art. L 227-13), d’une société européenne (art. L 229-11 du même Code) ou encore d’une SA stipulent temporairement inaliénables,
- les actions remises aux salariés au titre de l’intéressement pendant une période de cinq ans (Nouveau Code du travail, art. L 3324-10), 
- les parts d’industrie, 
- les droits sociaux faisant l’objet d’un pacte tontinier, 
- certains titres de sociétés d’exercice libéral dont la détention est réservée aux associés professionnels.

La saisie de titres sociaux rend indisponible les droits pécuniaires de l’associé-débiteur (Décret du 31 juillet 1992, art. 184). Il reste donc libre d’exercer ses droits politiques (droit de vote, droit à l’information) au sein de la société.5

Il faut noter que la saisie de titres de sociétés, au sein desquelles une procédure d’agrément est requise, est peu intéressante. Il s’agira le plus souvent de sociétés de personnes qui sont caractérisées par un fort degré d’intuitu personae.

d) La saisie immobilière

La saisie immobilière a été réformée (hors Alsace-Moselle) par l’ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 portant réforme de la saisie immobilière et par le décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble.

Elle ne peut être diligentée qu’à la demande d’un créancier disposant d’un titre exécutoire. A défaut, il devra aller devant le juge pour solliciter un tel titre.

La saisie immobilière entraîne l’indisponibilité de l’immeuble jusqu’à la fin de la procédure, la saisie de ses fruits (notamment les loyers) et la restriction aux droits de jouissance et d’administration du débiteur.

La vente forcée a valeur de titre d’expulsion à l’encontre du débiteur saisi (Code civil, art. 2210) sauf si les conditions de la vente prévoient son maintien dans les lieux. Elle emporte également purge des inscriptions et privilèges pris sur l’immeuble du chef du débiteur (article 93 alinéa 1er du décret). La radiation des inscriptions doit être ordonnée par le juge de l’exécution.

2) Les mesures conservatoires

Le créancier pourra avoir recours à la saisie conservatoire ou à l’hypothèque conservatoire lorsque la créance constatée par acte authentique  notarié n’est pas encore liquide et exigible.

L’acte authentique notarié permet de dispenser le créancier de l’autorisation du juge de l’exécution et d’une assignation au fond. Il en résulte une double économie de temps et de coût.

La saisie conservatoire ne peut porter que sur des biens meubles corporels ou incorporels et a vocation à être convertie en saisie d’exécution quand les conditions seront réunies. Elle rend les biens saisis indisponibles.

Pour les immeubles, une hypothèque conservatoire pourra être prise si le créancier pourvu d’un titre notarié estime que le recouvrement de sa créance est menacé. Cette formalité peut être effectuée par le créancier lui-même ou par son mandataire (par exemple son notaire). Le créancier doit alors signifier cette inscription au débiteur dans les huit jours suivant le dépôt des bordereaux (D. n° 92-755 du 31 juillet 1992, art. 255).

En l’absence de contestation du débiteur dans le délai d’un mois, une inscription définitive pourra être prise (D. n° 92-755 du 31 juillet 1992, art. 256).

A ce titre, un auteur a pu qualifier l’acte notarié de « quasi-sûreté ».6

3) Le domaine d’intervention réduit du juge de l’exécution

Le juge de l’exécution « ne peut statuer sur les demandes tendant à remettre en cause le titre(authentique) dans son principe ou la validité des droits et obligations qu’il constate » (Cass. avis, 16 juin 1995 : Bull. avis n° 9). Cette solution découle du caractère exécutoire du titre authentique.

En cas de contestation de l’acte devant les juges du fond, le créancier doit pouvoir poursuivre l’exécution. Foi est due au titre tant que celui-ci n’a pas été remis en cause par une décision de justice.

Mais le juge de l’exécution reste compétent pour apprécier une éventuelle compensation, apprécier une clause pénale contenue dans un acte notarié pour la majorer ou la minorer, constater l’acquisition de plein droit d’une clause résolutoire, ou évaluer le montant de la créance quand le titre notarié fournit tous les éléments nécessaires à son calcul.

II. Intérêt de l’acte notarié dans la pratique des transmissions d’entreprises

Les avantages que procure l’acte authentique peuvent être utilisés sans difficulté dans le domaine des transmissions d’entreprises.

Comme nous l’avons vu, l’article 2 de la loi du 9 juillet 1991, réserve le titre exécutoire aux actes constatant une créance liquide et exigible en vue de permettre une exécution forcée sur les biens du débiteur récalcitrant.

Nous distinguerons donc les actes dans ce domaine, qui constatent une obligation principale de transfert d’une somme d’argent, des actes comportant une simple obligation de faire, qui ne portent pas une  obligation de transfert de somme d’argent et nous démontrerons l’intérêt  malgré cela, de les rédiger en la forme authentique, pour pouvoir en obtenir une exécution forcée sans recours au juge. 

Cette distinction tient à la difficulté de pouvoir opérer une division tranchée entre les actes comportant une obligation de donner, c’est-à-dire, de livrer une chose et non une simple  obligation de faire.

A. Les actes comportant une obligation de transfert de somme d’argent

Les actes comportant transfert de somme d’argent en matière de transmission d’entreprises, sont nombreux.

Les actes principaux concernent les actes de transmission de l’entreprise sous forme de cession de fonds de commerce ou du seul droit au bail ou de titres sociaux (parts sociales ou actions) y compris les conventions de garanties, les actes liés au financement de l’opération de transmission, (prêt bancaire, émission d’emprunt obligataire convertible ou non en actions, assortis de sûretés réelles et/ou personnelles) ou les apports de somme d’argent dans la holding de reprise non libérés immédiatement.

La forme authentique de ces actes offre une incontestable garantie, grâce à la force probatoire, mais aussi grâce à la force exécutoire  de l’acte authentique, qui facilite la saisie des biens du débiteur récalcitrant et la prise de sûretés provisoires ou définitives sans recours au juge et dans les conditions examinées dans la première partie. Le recouvrement pourra porter sur le prix de cession payable à terme, les intérêts dont il est assorti, les accessoires, s’ils sont évalués ou estimés, les indemnités qui doivent pouvoir être estimées ou chiffrées.

Mais, il existe d’autres actes dont la réception en la forme authentique pourrait contribuer à assainir la situation des entreprises, notamment au titre des impayés dont elles sont victimes. En effet, beaucoup d’entreprises souffrent de retard, voire de défaut de paiement après une commande livrée, dont la malfaçon éventuelle n’est pas forcément la cause. La solution serait d’établir un contrat écrit précisant l’objet de la prestation convenue ou la définition des biens à livrer et les conditions de leur réalisation ou livraison. Il est évident que le recours à un notaire pour recevoir ce type de  contrat, risque d’être un frein à leur décision. C’est la raison pour laquelle, il est préférable d’établir un contrat sous seing privé avec un mandat d’intérêt commun des parties pour le déposer au rang des minutes d’un notaire  avec reconnaissance d’écritures et de signatures dans les conditions exposées dans la première partie.

Cette façon de faire permettra à l’entreprise de pouvoir réaliser toutes mesures d’exécution provisoire ou définitive sur son client, sans recours du juge, dans les conditions expliquées en première partie.

B. Les actes n’emportant pas une obligation de transfert d’une somme d’argent

Ces actes comportent essentiellement des obligations de faire ou de ne pas faire qui  ne sont pas assorties de contreparties financières. Il s’agit en réalité des statuts pour les dispositions ne concernant pas la libération des apports en numéraire et des pactes d’associés ou d’actionnaires.

On rappellera que les statuts définissent les conditions du pacte social entre associés ou actionnaires durant la vie de la société relatives aux règles de fonctionnement de la société, au partage des bénéfices et des pertes, à celles encadrant la transmission des parts ou actions de la société, mais aussi gouvernant les cas de dissolution et les modalités de liquidation de la société.
  
Les pactes d’associés ou d’actionnaires, définissent des règles pour encadrer les rapports entre associés ou actionnaires pendant sa durée. En général, ces dispositions ne sont pas mises dans les statuts pour des raisons de confidentialité à l’égard des tiers.

Ainsi, ils contiennent  notamment  des clauses d’agrément et/ou de préemption en cas de cession projetée de titres appartenant à un actionnaire, des clauses de sorties conjointes, pour éviter une éventuelle dilution d’un groupe d’associés ou d’actionnaires ou encore des clauses d’exclusion d’un associé agissant dans un intérêt contraire à celui de la société.

Les obligations du pacte social ou du pacte d’associés ou d’actionnaires, ne sont pas toujours respectées, faute souvent de pouvoir faire l’objet d’une exécution en nature. En effet, les dispositions de l’article 1142 du Code Civil sanctionnent la violation d’une obligation de faire ou de ne pas faire par des dommages et intérêts, faute de pouvoir être exécutées en nature.

L’établissement des statuts et d’un pacte d’associés ou d’actionnaires en la forme notariée permettra de faciliter l’exécution des obligations de faire qu’ils contiennent, non seulement par la force probatoire de l’acte authentique, mais aussi par sa force exécutoire. Pour y parvenir, il faut assortir le manquement à l’exécution de chaque obligation de faire ou de ne pas faire, par une clause pénale,  c’est-à-dire par une sanction forfaitaire à l’inexécution d’une obligation par son débiteur, puisqu’un titre exécutoire ne peut être délivré que pour une créance liquide et exigible, selon l’article 2 de la loi du 9 juillet 1991.

Même si le juge a le pouvoir de réviser  le montant de la clause pénale, l’acte authentique permettra de gagner du temps, en mettant en place des sûretés provisoires ou d’entreprendre des mesures de saisies conservatoires à  l’encontre du débiteur de l’obligation violée, sans recours à un juge.

On a vu dans la première partie le rôle limité du juge de l’exécution dans ce domaine et l’art de la rédaction consistera à savoir rédiger les statuts et pactes d’associés ou d’actionnaires de façon suffisamment précise pour pouvoir assortir la violation des obligations de faire ou de ne pas faire, de clauses pénales pour éviter toute difficulté dans la mise en oeuvre des mesures d’exécution.

Conclusion 

Il est dommage que les avantages que procure l’acte authentique soient ignorés mêmes des personnes souvent les plus averties, notamment en droit des affaires, car l’utilisation d’un notaire est une source de sécurité et évite des procédures longues et couteuses.

Bruno Bédaride, Notaire à Paris.

Article diffusé sur AgoraBiz.com


1. Lex est quod notamus
2. Article 502 du Code de Procédure Civile : Nul jugement, nul acte ne peut être mis à exécution que sur présentation d’une expédition revêtue de la formule exécutoire, à moins que la loi n’en dispose autrement.
3. Article 2 de la loi du 9 juillet 1991: Le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur, dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution.

4. La formule exécutoire est la suivante:

«  EN CONSÉQUENCE, LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE mande et ordonne, à tous Huissiers de Justice, sur ce requis, de mettre les présentes à exécution, aux Procureurs Généraux et aux Procureurs de la République près les Tribunaux de Grande Instance d’y tenir la main, et à tous Commandants et Officiers de la Force Publique de prêter main forte lorsqu’ils en seront légalement requis. EN FOI DE QUOI, les présentes ont été collationnées, reconnues conformes à la minute, signées et scellées par maître *notaire associé de la société titulaire d’un Office notarial dont le siège social est à *. POUR COPIE EXÉCUTOIRE » 

5. Philippe THERY, «  Le notaire et les procédures civiles d’exécution », Les Petites Affiches, 11 août 1996, n° 96,p 9.

6. J. P Sénéchal, L’acte notarié : une quasi-sûreté, Defrénois 1993, art.35660.


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