analyse

La cession d’entreprise : une opération « socialement » risquée ?

Lors de la cession de tout ou une partie d’une entreprise, une question doit impérativement être abordée : qu’en est-il des salariés « affectés » à l’entreprise cédée ? Quelles sont les obligations du repreneur à leur égard ?

L’article L. 1224-1 du Code du travail (ancien article L. 122-12) semble régler la question en posant le principe selon lequel :

« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeurnotamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »

Pour autant, est-ce que chaque opération de cession donne lieu à l’application de ces dispositions, autrement dit au transfert, à la charge du cessionnaire, de l’ensemble des contrats de travail des salariés du cédant ?

La réponse est négative.

En effet, l’article L. 1224-1 du Code du travail n’est applicable que pour autant qu’il y ait transfert d’une « entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise » (Cass. Ass. Plen. 16 mars 1990, pourvoi n°89-46730 et n°86-40686).

Fort heureusement, la jurisprudence a précisé (Cass. Soc. 7 juillet 1998, pourvoi n° 96-21451):

« (…) Constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre »

Par conséquent, et d’une manière générale, il y aura transfert d’une entité économique autonome imposant l’application des dispositions précitées dès lors que le transfert de l’activité s’accompagnera d’untransfert d’actifs (corporels ou incorporels : matériels, locaux, marques, clientèle…) nécessaires à l’exploitation de l’entité et significatifs (Cass. Soc. 24 novembre 2009, pourvoi n°08-44148).

A ce titre, il a récemment été jugé que la Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements doit s’appliquer en cas de transfert d’une société d’exploitation appartenant à un groupe à une entreprise extérieure à ce groupe, peu important que les salariés affectés à cette société d’exploitation ne disposent pas d’un contrat de travail avec le cédant de l’entité transférée, dès lors qu’ils y sont affectés à titre permanent (CJUE, 21 octobre 2010, Aff. C-242/09, Albron Catering BV c/ FNV Bondgenoten, John ROEST : les salariés concernés disposaient d’un contrat de travail avec un employeur central (Heineken Nederlands Beheer BV) lequel détachait son personnel auprès de différentes sociétés d’exploitation du groupe Heineken aux Pays-bas).

Par cette décision, la Cour de justice de l’Union Européenne consacre l’idée selon laquelle le fait que la personne du cédant ne soit pas l’employeur contractuel des salariés affectés à l’entité transférée ne saurait faire obstacle à l’application de la Directive précitée et ainsi au transfert de leurs contrats de travail au cessionnaire.

Reste à savoir si notre Juridiction Suprême suivra le même raisonnement particulièrement extensif…

Il demeure acquis que l’article L. 1224-1 du Code du travail n’est pas applicable :

- à la seule prise de participation d’une société dans le capital d’une autre société (Cass. Soc. 22 janvier 2002, pourvoi n°00-40787) ;

- au seul cas de transfert de la propriété d’un bien immobilier (Cass. Soc. 23 septembre 2009, pourvoi n°R- 07-40844 : vente d’un pavillon dans lequel un gardien y était logé en contrepartie de l’occupation de ce logement).

En tout état de cause, l’application de ces dispositions peut s’avérer périlleuse et lourde de conséquences.

I. L’impact vertical : les conséquences à l’égard de l’ensemble des salariés affectés à l’entité transférée

Dans ce cadre, on constate généralement que le cessionnaire est avant tout motivé par l’opération de cession en elle-même au sens commercial du terme, plutôt que par son impact en droit social, à tort.

A. Sur le plan individuel : le sort des contrats de travail

L’article L. 1224-1 du Code du travail est sans équivoque : les contrats de travail des salariés affectés à l’entité transférée « subsistent » chez le nouvel employeur.

Cela signifie que ces contrats de travail sont automatiquement transférés au repreneur en l’état et avecreprise de l’ancienneté acquise chez le cédant.

A ce titre, la clause de la convention de cession – pourtant encore pratiquée - par laquelle le cédant et le cessionnaire conviendraient du licenciement du personnel visé par le transfert, préalablement à la cession, est réputée non écrite.

Dans cette hypothèse, au mieux, le licenciement est nécessairement sans effet, et au pire, si le contrat de travail ne subsiste pas chez le repreneur, il sera dépourvu de cause réelle et sérieuse et pourra donner lieu au versement de dommages et intérêts dont le montant dépendra de l’ancienneté du salarié concerné et de sa situation individuelle (Cass. Soc. 10 mai 1999, pourvoi n° 96-45250 ; Cass. Ch. Mixte, 7 juillet 2006, pourvoi n°04-14788).

Par ailleurs, il convient de se prémunir de l’existence de salariés « fantômes », autrement dit ceux qui, alors qu’ils demeurent inscrits aux effectifs de la Société, n’apparaissent pas dans la convention de cession, faute pour le cédant – de bonne foi ou non - d’en avoir  fait état.

A titre d’exemple, il arrive fréquemment qu’un salarié victime d’une maladie professionnelle soit placé en arrêt de travail plusieurs années. Pendant cette période, son contrat de travail est suspendu mais non rompu.

Si lors d’une visite de reprise auprès du Médecin du travail, ce salarié est déclaré inapte et qu’aucun reclassement ne peut être envisagé, il conviendra au repreneur de mettre en œuvre la procédure de licenciement pour inaptitude prévues aux articles L.1226-10 et suivants du Code du travail.

Or, dans ce cadre, le salarié perçoit des indemnités spécifiques de rupture qui peuvent s’avérer particulièrement ruineuses selon l’ancienneté du salarié dans l’entreprise (versement d’une indemnité compensatrice égale au montant de l’indemnité légale compensatrice de préavis, et d’une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l’indemnité légale de licenciement).

B. Sur le plan collectif : le sort des accords collectifs de travail et des IRP

Le sort des accords collectifs de travail conclus au sein de l’entité cédée est réglé par les dispositions de l’article L. 2261-14 du Code du travail :

« Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défautpendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque la convention ou l'accord mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernéesconservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais.

Une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise concernée, à la demande d'une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles stipulations. »

Autrement dit, les accords collectifs de travail (et notamment les accords sur l’aménagement du temps de travail…) sont automatiquement mis en cause par l’opération de cession, sans qu’il soit nécessaire de procéder à leur dénonciation.

Si à l’expiration d’un délai de 15 mois (3 mois de préavis + 12 mois de délai de survie), aucun accord de substitution n’a été adopté, les salariés conservent les « avantages qu’ils ont individuellement acquis ».

Sans entrer dans le détail de la définition de cette expression, il convient de retenir que cet avantage peut prendre notamment la forme d’une prime de 13ème mois ou encore d’une prime d’ancienneté.

Au terme du délai précité, à défaut d’accord de substitution et sauf avenant conclu postérieurement au transfert, tout avantage individuel acquis sera automatiquement incorporé au contrat de travail du salarié qui en a bénéficié auparavant.

Enfin, il convient de noter que les éventuels « usages » (ex. : aucun délai de  carence en cas de maladie, jours de congés supplémentaires…) en vigueur dans l’entité cédée ne sont pas mis en cause par l’opération.

Il sera donc également important, dans le cadre de l’audit éventuellement réalisé, de procéder à leur inventaire et, le cas échéant, de les dénoncer avant la cession, après information des représentants du personnel s’ils existent, information individuelle des salariés concernés et respect d’un préavis d’une durée raisonnable (3 mois minimum).

C. Enfin, la question se pose de savoir ce que deviennent les Institutions Représentatives du Personnel (délégués du personnel, membres du Comité d’entreprises..) en cas de cession.

Le mandat des membres du Comité d’entreprise et des délégués du personnel de l’entreprise ayant fait l'objet de la modification « subsiste lorsque cette entreprise conserve son autonomie juridique » (art. L.2324-26 du Code du travail (pour les membres du CE) et art. L. 2314-28 du Code du travail (pour les DP)).

D’une manière générale, cela supposera que l’entité transférée puisse constituer un établissement distinct au sein de « l’entreprise d’accueil », faute de quoi, l’institution devra disparaître.

Enfin, des dispositions identiques ont été prévues à l’égard des délégués syndicaux (art. L. 2143-10 C. trav.).

II. L’impact horizontal : la répartition de la charge des créances salariales « en suspend »

Lors de la cession, il convient de faire l’inventaire des créances salariales qui seraient nées avant la cession mais liquidées postérieurement à celle-ci (congés payés, primes diverses, rappels de salaires, indemnités de licenciement…).

Sur ce point, l’article L. 1224-2 du Code du travail prévoit que :

« Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modificationsauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la conventionintervenue entre eux. »

D’ores et déjà, il convient de souligner que pour éviter toute difficulté, une convention entre le cédant et le cessionnaire doit impérativement être formalisée.

Dans la mesure où le repreneur devra prendre en charge les créances exigibles après la cession,l’évaluation du montant des créances salariales nées antérieurement à la cession pourra alors permettre de diminuer le prix de la cession, en tout cas pour la fraction imputable à l’ancien employeur.

Enfin, il convient d’inviter chacun à être particulièrement vigilant quant à l’existence d’un contentieux en cours, non encore éteint.

C’est le cas notamment d’un licenciement intervenu antérieurement à la cession et dont le salarié aurait porté l’affaire devant le Conseil de prud’hommes aux fins d’en contester le bien-fondé.

Pour mémoire, la décision rendue ne présente un caractère définitif qu’en l’absence d’appel interjeté par l’une des parties. La Cour d’appel pouvant en effet infirmer partiellement ou totalement la décision rendue en première instance ce dont il peut résulter pour le cessionnaire le règlement de dommages et intérêts parfois abyssaux.

Ces éléments constituent autant d’arguments pour la négociation du prix de cession.

Chacun aura compris que la technicité de ces questions mériterait une analyse bien plus étayée. Dans tous les cas, elle commande de prendre conseil avant toute cession.

Sandra Levy-Regnault, Avocate au Barreau de Nantes.

Article diffusé sur AgoraBiz.com


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