analyse

Garantie d'actif et de passif - Chronique de jurisprudence

Le contentieux des garanties d’actif et de passif est aussi abondant que riche d’argumentation inventive. Depuis le 1er janvier 2011, environ 150 arrêts ont été rendus en la matière par la Cour de cassation et les cours d’appel. Cette chronique expose synthétiquement les principales décisions rendues par la Cour de cassation en la matière au cours des six derniers mois et propose des mises en perspective pratiques.

Mise en œuvre de la garantie – Forme de la mise en œuvre

La Cour de cassation s’est prononcée le 15 mars 2011 (n° 09-13.299), sur la sanction du non-respect du délai contractuellement prévu pour la mise en œuvre de la garantie, question classique du contentieux des garanties de passif.

Dans cette affaire, la convention de garantie stipulait que toute réclamation formée par un tiers à l’encontre de la société et couverte par la garantie devait être notifiée au cédant dans un délai de quinze jours au plus tard à compter de la réclamation du tiers. Ce délai est expressément stipulé « sous peine de déchéance des droits » à la garantie. A la suite d’une réclamation d’un tiers, le bénéficiaire de la garantie a notifié cette réclamation hors délai. Le cédant n’en avait souffert aucun préjudice, celui-ci ayant été en mesure, compte tenu de la nature de la réclamation du tiers, de faire valoir toutes observations et de participer à la défense. Le cédant a tout de même opposé la déchéance de garantie au cessionnaire.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui s’était justement appuyé sur l’absence de préjudice pour estimer que la garantie était due nonobstant le dépassement de délai. La position solution est inverse : même en l’absence de préjudice, il convient d’appliquer la convention qui sanctionnait le non respect du délai par la déchéance de la garantie. Selon la Cour de cassation, cette déchéance contractuelle prévaut alors même que l’augmentation du passif ou l’insuffisance d’actif résulterait de faits frauduleux et que le non respect du délai de notification de la réclamation du tiers ne cause aucun préjudice au cédant.

Cette solution doit être approuvée sur le terrain du droit. En effet, l’objet même des clauses de déchéance de garantie est précisément de déterminer une sanction contractuelle autre que celle qui résulterait du seul droit commun, qui implique, en principe, la démonstration d’un préjudice (article 1147 C. civ.). Dès lors que les parties à la garantie ont indiqué les conséquences du non respect du délai, il n’y a pas lieu d’exiger que soient remplies d’autres conditions. La solution de la Cour d’appel revenait, en fait, à priver d’effet la stipulation de la convention de garantie sanctionnant le retard de notification car elle renvoyait aux conditions de droit commun de la responsabilité contractuelle, que les parties étaient convenues d’encadrer conventionnellement. Cette décision s’inscrit dans un courant jurisprudentiel relativement établi.

Analyse pratique :

D’apparence rigoureuse, cette solution se borne à statuer sur une convention de garantie stipulant expressément une déchéance en cas de retard de notification. Selon qu’il s’agit de céder ou d’acquérir des titres sociaux, il convient, en pratique, d’opter pour une déchéance conventionnelle de la garantie ou laisser la sanction dans le silence, voire limiter conventionnellement la déchéance au seul cas de démonstration d’un préjudice par le cessionnaire. En effet, la jurisprudence estime régulièrement mais pas systématiquement, que le retard de notification est sanctionné (et non pas réparé) par la déchéance de garantie.

En l’absence de clause de déchéance, ce sont les règles de la responsabilité contractuelle qui, en principe, s’appliqueront. Cela devrait conduire à écarter une sanction automatique au profit d’une indemnisation du préjudice éventuellement subi par le cédant du fait du retard de notification.

En cas de faits éventuellement frauduleux, le recours au droit commun pour l’indemnisation pourrait apparaître un secours utile si la notification est tardive. En effet, à défaut pour les parties d’avoir prévu des conditions spécifiques de mise en œuvre de la garantie au regard de faits frauduleux, le cessionnaire qui subit un préjudice du fait de ces agissements pourrait utilement exercé un recours fondé sur le droit commun affranchi des conditions de mise en œuvre de la garantie.

Mise en œuvre de la garantie – La connaissance que le cessionnaire pouvait avoir des préjudices indemnisables est sans incidence sur la garantie

La connaissance que peut avoir le cessionnaire, lors de la cession, de l’insuffisance de l’actif réel par rapport à celui qui figure dans les comptes de référence est sans incidence sur la garantie du cédant couvrant toute insuffisance d’actif ayant une origine antérieure aux comptes de référence. C’est la solution retenue par un arrêt prononcé le 14 décembre 2010 (n° 09-68.868) par la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

Le cédant avait garanti toute dépréciation des éléments d’actif par rapport aux comptes de référence ayant une origine antérieure aux dits comptes. Avant l’établissement des comptes de référence, le cédant avait informé le cessionnaire de la nécessité de passer éventuellement certaines provisions. Cette proposition du cédant résultait des difficultés de commercialisation de certains biens produits par la société cédée. Le cessionnaire n’avait pas demandé l’inscription de ces provisions. Le cessionnaire était donc avisé dès avant l’établissement des comptes de référence de certaines difficultés justifiant une éventuelles dépréciation d’actifs. Lors de l’établissement des comptes de référence, cette dépréciation n’avait pas été enregistrée par le cédant au su du cessionnaire.

Le cessionnaire a ensuite mis en œuvre la garantie d’actif et de passif. Le cédant s’est défendu en invoquant que le cessionnaire avait une parfaite connaissance des faits fondant ses réclamations et qu’il ne pouvait dès lors s’en prévaloir pour solliciter une indemnisation.

La Cour de cassation a écarté cette approche : dès lors que le fait préjudiciable est couvert par la garantie, il n’y a pas lieu de distinguer selon que le cessionnaire en ait eu ou pas connaissance. Cette solution simple et claire mérite l’approbation.

Analyse pratique :

Cet arrêt souligne l’importance des déclarations figurant expressément aux actes, par rapport à toutes celles qui pourraient être faites verbalement ou en dehors des actes par le cédant. C’est notamment le cas des déclarations faites par le cédant à l’occasion de la négociation de la cession. Cela s’impose d’autant plus en présence d’une clause de garantie de dépréciation d’actif par rapport aux comptes de référence.

Cet arrêt permet d’insister à nouveau sur le caractère objectif des déclarations de garantie qui trouvent à s’appliquer uniquement par rapport aux documents contractuels sans qu’il y ait lieu de tenir compte de critères subjectifs liés à la connaissance que pourrait avoir le cessionnaire de l’inexactitude de certaines déclarations ou éléments de référence.

Dans le périmètre de la garantie, les actes doivent donc mentionner expressément les faits connus du cessionnaire pour lesquels la garantie serait exclue, à moins encore que ces éléments connus ne soient traduits  dans les comptes de référence. A défaut, la garantie est encourue, éventuellement d’ailleurs au bénéfice d’un cessionnaire de mauvaise foi.

Un autre arrêt du 14 décembre 2010 (n° 09-72.861) de la même formation de la Cour de cassation retient une solution dans le même sens. Ici, le cédant garantissait, lors de la cession et avant l’établissement des comptes de référence, que la situation qui figurerait aux comptes de référence ne serait pas inférieure à un certain montant. A l’occasion de l’établissement des comptes de référence, il est apparu un résultat moindre que celui escompté et au demeurant garanti. Le cessionnaire a donc mis en jeu la garantie.

Pour rejeter la demande, la cour d’appel avait estimé que, dans la commune intention des parties, il aurait été entendu de fixer le résultat garanti à un montant moindre, en dépit des stipulations figurant à la convention de garantie.

Comme dans l’arrêt évoqué précédemment, la Cour de cassation a jugé qu’il convenait de s’en tenir aux stipulations de la convention de garantie. Celle-ci est due au regard des stipulations contractuelles, l’éventuelle intention des parties, extérieure aux actes, à supposer même qu’elle puisse être établie, ne peut avoir pour effet de modifier la portée de la convention de garantie.

Analyse pratique :

Cet arrêt permet d’insister à nouveau sur l’importance de la précision des stipulations de garantie. Peu importe ce que les parties auraient pu évoquer ou convenir entre elles en dehors des actes. La « commune intention des parties », pas plus que la connaissance que le cessionnaire aurait de l’inexactitude de certaines déclarations, ne permettent de modifier le périmètre et l’objet de la garantie.

Du point de vue de son contexte, la décision met en évidence le risque qui consiste à garantir de manière stricte une situation comptable inconnue au jour où la garantie est consentie.  Si de telles stipulations, qu’il est recommandé d’éviter et plutôt rares en pratique, sont nécessaires, il convient de les faire précéder d’une analyse comptable suffisamment précise afin d’éviter de tels désagréments. Une bonne pratique pourrait consister notamment, à faire établir une situation prévisionnelle couverte par un conseil comptable et financier en mesure de garantir lui-même cette estimation. On peut d’ailleurs penser qu’il est, au moins opportun, dans de tels cas, de ne pas stipuler de seuil précis mais préférablement une amplitude entre deux montants.

Mise en œuvre de la garantie – Préjudice indemnisable – Surévaluation des capitaux propres - Dol

Par un arrêt du 2 février 2010, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé la portée des déclarations d’usage relatives à la sincérité et l’exactitude des comptes de référence. L’incidence pratique de cet arrêt, un peu plus ancien que les autres arrêts évoqués dans cette chronique, mérite d’être soulignée.

Le débat concernait la portée d’une déclaration par laquelle le cédant avait déclaré sincères et fidèles les comptes sociaux et situations versés à l’appui de la cession d’une société. Le cessionnaire avait constaté, après la cession, que l’actif net figurant dans les comptes de référence était surévalué par rapport à la réalité. Le cessionnaire a poursuivi l’indemnisation de son préjudice sur le double fondement de la garantie de passif, en se référant à la déclaration de sincérité des comptes et, sur celui des vices du consentement, en faisant valoir un dol.  Concrètement, une dissimulation par le cédant de la réalité de l’actif social.

Le cédant s’est opposé à cette demande en faisant valoir d’une part, en ce qui concerne la déclaration de sincérité, que son éventuelle inexactitude ne l’obligeait pas à garantir l’insuffisance d’actif et que, d’autre part s’agissant du dol, cette demande revenait à demander la révision du prix, en principe exclue. Il est vrai, qu’au cas d’espèce, le prix avait été fixé par référence à l’actif net de sorte que l’indemnisation de son insuffisance équivalait, en fait à réviser le prix.

La Cour de cassation a rendu un arrêt remarqué sur cette question. L’arrêt rappelle, d’une part, que la déclaration de sincérité des comptes oblige le cédant à indemniser le cessionnaire en cas d’inexactitude, et ce en application de la garantie d’actif et de passif. Il précise, d’autre part, que la demande d’indemnisation de l’insuffisance d’actif sur le fondement du dol n’équivaut pas à une demande de révision du prix et donc qu’elle est recevable, parallèlement à la demande d’indemnisation sur la garantie d’actif et passif.

Cela confirme que le cessionnaire peut poursuivre l’indemnisation de l’inexactitude d’une déclaration du cédant sur le fondement de la convention de garantie et sur celui du droit commun des contrats. Cette solution n’est pas nouvelle mais est rappelée avec suffisamment de clarté pour être soulignée.

Le recours au dol présente toutefois des obstacles au stade de sa mise en œuvre, dont s’affranchissent plus aisément les conventions de garantie. Un arrêt rendu le 1er mars 2011 (n° 10-11.260) par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en donne une illustration. Dans cette affaire, l’acquéreur de la totalité du capital d’une société d’expertise en assurance demandait l’indemnisation, sur le fondement du dol et de la convention de garantie, de la perte d’un important client dont la cessation de collaboration avec la société cédée avait été portée à la connaissance du cédant avant la cession.

La demande d’indemnisation fondée sur la convention de garantie est rejetée, le préjudice invoqué n’atteignant pas le montant de la franchise. Sur le terrain du dol, la demande est également écartée, le cessionnaire n’ayant pas rapporté la preuve que la valeur intrinsèque de la clientèle fût déterminante de sa décision d’acquérir la société. Les juges ont notamment retenu que, y compris dans la promesse de vente, aucune déclaration relative à la consistance de la clientèle ni même de liste des principaux clients ne permettait d’établir que la valeur de la clientèle était déterminante. En principe, cette preuve lui incombait en application de l’article 1116, alinéa 2 du Code civil.

Analyse pratique :

La clause de déclaration de sincérité des comptes sociaux au sens large, implique la garantie du cédant, en cas d’inexactitude et ce alors même que la situation nette ne serait pas expressément désignée dans la convention de garantie comme des chefs indemnisables, le droit commun pouvant fonder une demande d’indemnisation. Cette solution pourrait valoir pour toute autre déclaration dont l’inexactitude s’avèrerait préjudiciable au cessionnaire, même en l’absence de clause expresse de garantie.

Le recours au droit commun présente certains avantages. Dans l’hypothèse d’une absence de sincérité des comptes de référence, le cessionnaire peut, si les conditions sont réunies, solliciter l’indemnisation de son préjudice en dehors du périmètre de la garantie, en s’affranchissant ainsi des conditions de délai et de forme prévue à la convention de garantie. Il en est de même des limites conventionnelles telles que les plafonds ou franchises de garantie. La demande d’indemnisation peut, dans ce cas, être formée judiciairement, sans notification préalable et pendant tout le délai de l’action fondée sur le dol, soit cinq ans à compter de la cession (là où les garanties d’actif et de passif sont le plus souvent limitées à trois ans). Sans limitation de montant, ni franchise.

Afin de mettre en œuvre une demande d’indemnisation sur le terrain du dol, il convient d’établir le caractère déterminant de l’inexactitude. Ce caractère déterminant doit être prouvé par l’acquéreur qui prétend avoir été lésé. La voie du dol, sans doute utile, présente néanmoins une charge probatoire plus lourde qu’en matière de simple mise en œuvre d’une garantie conventionnelle.

Afin de simplifier une éventuelle demande indemnitaire, le rédacteur doit porter un soin particulier, d’une part, à l’établissement des comptes de référence et, d’autre part, à la rédaction des déclarations et des clauses de garantie concernant notamment la garantie relative aux comptes de référence.

Cette solution prolonge utilement les textes relatifs à la responsabilité des dirigeants en matière de comptes inexacts (notamment les articles L. 241-3 C. Com., pour les SARL et L. 242-6 C. Com pour les SA) qui prévoient des sanctions pénales à l’encontre des dirigeants qui auraient soumis aux associés des comptes sociaux ne présentant pas une image sincère et fidèle de la situation financière et du patrimoine de la société. Ces textes ne concernent toutefois que la responsabilité pénale des dirigeants et non celles des associés cédants qui ne sont pas nécessairement identiques. Ils ne sont par ailleurs utiles que dans le cas où le cessionnaire était déjà associé au jour de la présentation des comptes inexacts. Sous ces réserves, le recours à la voie pénale n’est pas exclu que ce soit sur le terrain de l’escroquerie ou celui du délit de présentation de comptes infidèles.

Défense à l’action en garantie – Preuve des préjudices indemnisables – insuffisance de la seule attestation de l’expert-comptable du cessionnaire.

Il appartient à l’acquéreur qui sollicite l’indemnisation d’une insuffisance d’actif ou d’une augmentation de passif, par rapport aux comptes de référence, d’en rapporter la preuve par tous moyens utiles. Les attestations non contradictoires de l’expert-comptable du cessionnaire sont insuffisantes.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a, par arrêt du 3 mai 2011 (n° 10-14.152), eu l’occasion de statuer sur les mérites d’un appel de la garantie reposant essentiellement, sinon uniquement, sur les documents établis par l’expert-comptable de l’acquéreur. La Cour de cassation a confirmé le rejet de la demande d’indemnisation en raison d’une insuffisance probatoire.

Analyse pratique :

La pratique qui consiste à avoir recours à des attestations d’expert-comptable est donc en principe à éviter. Afin de limiter le coût de la mise en œuvre de la garantie, ces modalités probatoires devront donc être réservées aux demandes d’indemnisation pour des montants modestes pour lesquels une expertise judiciaire serait trop onéreuse.

Concrètement, le recours à l’expertise judiciaire est souvent incontournable de sorte que l’expertise judiciaire devient le lieu du débat financier et factuel sur la garantie. Compte tenu du coût et du temps nécessaire à la mise en œuvre de ces expertises, il est pratiquement opportun de les anticiper dès la rédaction de la garantie de passif, voire de prévoir un partage des coûts, pour le compte de qui il appartiendra en fonction de l’issue du litige.

Un arrêt prononcé le 18 janvier 2011 (n° 10-14.172) par la même Chambre commerciale a également été rendu en ce sens. La Cour écarte la mise en œuvre de la garantie des conséquences financières d’un litige non provisionné contre la société, dès lors que la société n’a pas, effectivement, versé les sommes qui lui sont réclamées. C’est au bénéficiaire de la garantie qu’il appartient de rapporter cette preuve. Le bénéficiaire de la garantie sollicitait la mise en œuvre de la garantie en raison d’une assignation délivrée, contre la société cédée, pour des éléments de passif antérieurs à la cession. La demande est rejetée : le bénéficiaire de la garantie n’avait pas établi qu’il avait acquitté les causes de l’assignation délivrée. La convention de garantie prévoyait seulement « l’indemnisation des conséquences financières de tout litige non comptabilisé ». Il ne pouvait donc mettre en jeu la garantie sans établir qu’il avait acquitté une éventuelle condamnation. C’est en tous cas le sens que la Cour de cassation entend donner à une telle clause.

Analyse pratique :

Lorsque la garantie couvre l’indemnisation des conséquences financières d’un litige non comptabilisé, l’indemnisation n’est due qu’autant qu’une somme a été effectivement versée par la société cédée et non simplement qu’elle lui soit demandée. Si le cessionnaire ne peut avant tout paiement, et en présence d’une telle clause, exercer son recours sur le fondement de la garantie, il ne doit pas pour autant négliger une éventuelle mise en cause du cédant dans le cadre des instances engagées contre la société. A défaut, il pourrait même, dans certains cas, encourir une déchéance de la garantie.

La rédaction de la convention de garantie permet d’anticiper ces difficultés. Les clauses de direction du procès, de séquestre partiel du prix, de paiement différé, de compensation sont quelques exemples de clauses utiles à cet égard.

Défense à l’action en garantie – Exercice du retrait litigieux

La Cour de cassation a statué le 5 avril 2011 (n° 08-21.180) sur le bien fondé du moyen de défense d’un cédant qui s’opposait à la demande en garantie en se prévalant de son droit de retrait litigieux. Ce mécanisme a pour objectif de réguler la cession spéculative de droits, et notamment de créances litigieuses, en permettant au débiteur de se libérer en payant le prix de cession du droit litigieux.

Les dispositions des articles 1699 et suivants du Code civil permettent au défendeur à une action en paiement, poursuivi par l’acquéreur d’une créance litigieuse, d’offrir à ce créancier poursuivant de « deuxième main », de lui payer le montant du prix qu’il a acquitté pour l’acquisition de la créance, augmenté des frais et ainsi d’être libéré de sa dette. Les conditions sont assez simples : l’article 1700 du Code civil dispose que le droit acquis par le demandeur au paiement soit litigieux, c’est-à-dire qu’il y ait un procès et des contestations sur le fond du droit.

Ce mécanisme peut trouver à s’appliquer en matière de garantie de passif lorsque celle-ci a été transmise avec les titres sociaux alors que la période de couverture de la garantie n’est pas échue et qu’une instance est pendante. Ce n’était pas le cas en l’espèce. Dans cette affaire, les titres sociaux, après avoir été acquis par une première société, bénéficiaire de la garantie, avaient été cédés à un tiers en même temps que la créance de garantie. Cette seconde cession avait été consentie moyennant le prix symbolique d’un euro. Le jour même de la signification de la cession au cédant, le sous-cessionnaire des titres sociaux et de la garantie, a délivré une assignation à l’encontre du cédant, en paiement de diverses sommes au titre de la garantie.

Le cédant et garant a fait valoir son droit de retrait litigieux en offrant de payer le prix de cession des titres sociaux, soit un euro, conformément aux dispositions de l’article 1699 du Code civil. Le moyen n’a toutefois pas prospéré. En effet, l’engagement de la procédure judiciaire était certes concomitant à la signification de la cession de la convention de garantie, mais postérieur à la cession de cette convention de garantie.

La Cour de cassation écarte le retrait litigieux dans un tel cas. Le débiteur poursuivi ne peut se prévaloir du retrait litigieux que dans le cadre d’une action judiciaire en paiement engagée, avant la cession de la convention de garantie. Si le procès a été engagé après la cession de la convention de garantie, comme c’était le cas en l’espèce, le garant ne peut se prévaloir du retrait litigieux. C’est une application stricte et conforme à la lettre de l’article 1700 du Code civil. On peut toutefois se demander si cette cession est conforme à son esprit compte tenu du prix de cession et du calendrier des actes successifs.

Analyse pratique :

Cet arrêt a le mérite d’évoquer un moyen de défense qui peut s’avérer efficace en cas de cession conjointe des titres sociaux et de la garantie, par le premier acquéreur, alors que la mise en jeu de la garantie est déjà pendante devant les tribunaux. Cette hypothèse n’est pas théorique. En pratique, l’acquéreur peut avoir un intérêt à procéder à des reclassements de titres, notamment intragroupe, postérieurement à l’acquisition. Si ce reclassement est réalisé alors que l’instance est déjà engagée, le retrait litigieux peut être exploité en défense à l’action en garantie.

Du point de vue des acquéreurs, les reclassements ou cession de titres couverts par des garanties doivent donc être organisés avec prudence. Les cessions à des tiers ou les reclassements après l’engagement d’une instance tendant  à la mise en œuvre de la garantie, rares en pratique, ne doivent pas être réalisées pour un prix inférieur à celui de la garantie appelée. Si un reclassement des titres et de la garantie sont envisagés à la suite de l’acquisition, il est préférable, à tout le moins au regard de la garantie, d’y procéder rapidement et avant toute demande en indemnisation.

Si toutefois une cession de titres sociaux et de la garantie sont nécessaires, alors que la garantie est déjà débattue judiciairement, une stipulation contractuelle, relative notamment à la direction du procès par le premier acquéreur, permet d’éviter le retrait litigieux en gardant une certaine « opacité » sur la cession de la garantie.

On peut aussi, plus simplement, prévoir de céder les titres sociaux indépendamment de la garantie, qui demeurera exercée par le premier cessionnaire. Le premier cessionnaire et le sous-cessionnaire réglant, dans l’acte de cession des titres sociaux, le sort des sommes éventuellement allouées dans le cadre de l’instance sur la garantie.

Jérôme Rochelet, Avocat au Barreau de Paris, Cabinet Ligner-Rochelet.

Article diffusé sur AgoraBiz.com

 


 


comments powered by Disqus